Resistencia a la Transparencia

Javier Corral Jurado/ Columna Rotafolio

La Crónica de Chihuahua
Abril de 2011, 10:04 am

La comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados aprobó la semana pasada un dictamen de suma importancia para la vida política y social de México. Se trata de varias reformas a diversos artículos de la Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental que hacen avanzar el derecho a la información, refuerza el sistema de rendición de cuentas y fortalece la transparencia en el manejo de los recursos públicos.

No creo exagerar si afirmo que, de aprobarse en las otras dos comisiones a las que fue turnado el dictamen - la de Justicia que preside el Dip. Humberto Benitez Treviño (PRI) y en la de Función Pública que preside el Dip. Pablo Escudero (PVEM) -, éste sería el asunto más relevante del actual periodo ordinario de sesiones aprobado por el pleno de la cámara de diputados. Periodo que está a punto de pasar como un penoso tiempo de inutilidad congresional.

Pero a la importancia y trascendencia que el dictamen tendría para la sociedad mexicana en general, se opone de manera proporcional una suigeneris coalición de funcionarios públicos y actores políticos transversal a partidos. Se ha desatado una presión inusitada por parte del Sistema de Administración Tributaria y de la SHyCP, con el paradójico apoyo de diputados del PRI que, como ya se ven en Los Pinos de nueva cuenta, renuevan desde ahora el viejo sistema de tapaderas y su vocación antigua de opacidad. No obstante que los diputados priístas votaron a favor en la Comisión de Gobernación, en las otras dos comisiones han pedido el aplazamiento de su votación y piden tiempo "para estudiar mejor el dictamen".

Es fundamental que los ciudadanos conozcan los principales avances de este dictamen que tiene su base en una minuta del Senado de la República, y para ello tambiés es menester recordar algunos antecedentes que nos permitan ubicar la trascendencia de este derecho, situado como uno de los pilares en los que descansa el derecho a saber de la gente.

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental entro en vigor en el año 2001 y tuvo un periodo de dos años para lograr la plena implementación de la misma, es decir, se dio el tiempo necesario para que los sujetos obligados de la transparencia, pudieran implementar la Ley, creando las unidades de enlace, el comité de información o el propio IFAI. También puedo afirmar que la concresión de esta legislación es uno de los distintos de nuestra transición bajo los gobiernos del PAN, pues es convicción nuestra la exigencia de la rendición de cuentas de quienes ejercen el poder.

Han pasado diez años de la publicación y ocho años de entrada en vigor de la Ley de transparencia; a lo largo de este tiempo, la experiencia documentó la necesidad de ajustes, que le den viabilidad a la rendición de cuentas y la transparencia en México.

Así en estos primeros diez años fueron aprobadas reformas a la constitución política, la primera el 20 de julio de 2007, donde se adiciono un segundo párrafo y siete fracciones al artículo 6° constitucional, para establecer los principios que las legislaciones en materia de transparencia deben contener y el 1° de junio de 2009 se publicó la adición de un segundo párrafo al artículo 16 constitucional para prever, como garantía constitucional el derecho a la protección de datos personales.

La protección de los datos personales en posesión de partículares fue una materia que tomó a su cargo la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados, y los que están en posesión de las entidades públicas, quedó a cargo de la misma comisión en el Senado. Nos dividimos el trabajo y el año pasado, se aprobó la ley reglamentaria de la primera vertiente, ya debidamente publicada.

Ahora hemos aprobado la minuta del Senado que contiene una gran cantidad de avances significativos en materia de acceso a la información y protección de datos personales en posesión de los entes públicos, y le hemos hecho enmiendas y adiciones que sin duda, mejoran el instrumento y fortalecen el objetivo, porque obligan a los sujetos obligados a proporcionar información más precisa y de mayor interés para el ciudadano.

Se establece la obligación a cargo de los sujetos obligados que la doctrina ha denominado como “transparencia focalizada”, es decir, la obligación de publicar en los sitios de Internet respectivos, la información que sea de utilidad o resulte relevante para el conocimiento y evaluación de las funciones y políticas públicas, responsabilidad de cada dependencia y entidad. Esta posibilidad resulta una aportación relevante que permitiría dar a conocer el desarrollo de temas específicos de interés general.

Se establece como obligación la publicación de los indicadores de gestión, en términos de lo establecido por el artículo 6º constitucional. Para tal propósito, se adiciona la definición de “indicadores de gestión”, aquellos que dan cuenta de los beneficios y resultados de los sujetos obligados derivados del ejercicio de sus atribuciones y recursos públicos que tienen un impacto en la sociedad.

La inexistencia de documentos que en razón de las atribuciones conferidas a un sujeto obligado debieran obrar en sus archivos, hace nugatorio el derecho de acceso a la información, por lo que a efecto de disminuir esos supuestos, en los artículos 46 y 55 Bis se establece la posibilidad de que el Comité de Información y el Instituto para la Administración Pública Federal y los demás órganos para los demás sujetos obligados (Poder Judicial, Legislativo y órganos con autonomía constitucional), respectivamente, instruyan a la elaboración del documento que se solicita, cuando su existencia sea obligatoria en términos de las disposiciones aplicables, dicho documento incida directamente en la transparencia gubernamental y en la rendición de cuentas, y la elaboración del mismo sea materialmente posible.

La información respecto de particulares debe ser protegida en los términos y con las excepciones que prevea la Ley, de conformidad con lo dispuesto por la fracción II del artículo 6º constitucional. En ese sentido, y con el propósito de contar con un procedimiento claro que permita ponderar, en casos particulares, la observancia de derechos fundamentales resulta oportuno incluir un procedimiento denominado “prueba de interés público” para determinar la procedencia de hacer pública información sobre particulares, cuando ante la presentación de un recurso de revisión, se acredite que existen razones de interés público relacionadas con la transparencia de la gestión pública y la rendición de cuentas.

Aunado a lo anterior, se considera procedente incorporar a la Ley la denominada “prueba de daño” aplicable únicamente a los supuestos previstos en el artículo 13 y en la fracción I del artículo 14 de la Ley. Dicha prueba actualmente está prevista en lineamientos expedidos por el IFAI y consiste en que la autoridad exponga las razones por las cuales se considere que existe la probabilidad de dañar el interés público tutelado en los supuestos a que se hace referencia, es decir, será necesario motivar de manera específica bajo los parámetros que la propia Ley establece.

Por ello también la reforma plantea modificar los supuestos de clasificación de la información que se encuentran erróneamente ubicados, ya sea por lo genérica que puede resultar la causal, o por la naturaleza de la información que la Ley protege. Al respecto, se propone reacomodar los supuestos de clasificación, de tal forma que por una parte se sujete la información que se encuentre inmersa en un proceso deliberativo a la denominada “prueba de daño”, y por la otra, los secretos fiscal, bancario, fiduciario e industrial, que actualmente se consideran información reservada, se establezcan como información confidencial, en razón de que dichas causales de clasificación atienden la protección del patrimonio de particulares y no a información gubernamental. No obstante, se debe precisar que en el caso del secreto industrial, las entidades que enfrentan competencia económica, se encontrarían legitimadas para invocarlo.

La parte que ha resultado más molesta para la burocracia federal y sus legisladores aliados, es la prohibición para los sujetos obligados de invocar los secretos fiscal, bancario y fiduciario, cuando en éstos se encuentren involucrados recursos públicos federales, salvo el caso de las instituciones de crédito o de autoridades fiscales; actualmente esta disposición está prevista en lineamientos expedidos por el IFAI, con lo que el criterio de referencia se extendería a todos los sujetos obligados por la Ley, lo que coadyuvará sin duda a una aplicación e interpretación uniforme de este ordenamiento en el ámbito federal.

El artículo 14, fracción I de la Ley reconoce la clasificación que otros ordenamientos de igual jerarquía otorgan a información determinada, no obstante, la mayoría de las leyes que prevén supuestos de tal naturaleza fueron expedidas antes de la entrada en vigor de la Ley, es decir, no atendían a una clara política de transparencia y rendición de cuentas por parte de los órganos del Estado.

Otro de los asuntos que mantiene en pie de guerra al SAT en contra del dictamen de la Comisión de Gobernación es que se amplian las facultades del IFAI para verificar el cumplimiento en general de la Ley, y para establecer los criterios que sean necesarios en materia de acceso a la información, clasificación de documentos, organización y conservación de archivos administrativos, esto último en coordinación con las autoridades responsables en materia de archivos. Y sin duda el aspecto más relevante lo constituye el determinar que en el ámbito de las dependencias y unidades administrativas las resoluciones del IFAI serán definitivas e inatacables. Obviamente cualquier partícular podrá impugnarlas mediante juicio de garantías ante el POder judicial de la federación.

En lo general, la comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados comparte la minuta aprobada en el Senado de la República, en virtud de que las modificaciones propuestas a la actual ley vigente, son congruentes con los principios constitucionales, previstos en los artículos 6° y 16 principalmente. Sin embargo, decidimos hacer algunas modificaciones y ajustes de forma, pero también correcciones y adiciones importantes. En atención sobre todo, a la solicitud de varias organizaciones sociales preocupadas por algunos riesgos interpretativos. En el artículo 57, por ejemplo, se incluía la intención de que el recurso de revisión, substanciado ante el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, se pueda desechar por ser frívolo e insultante. Los legisladores consideramos que podría abrirse la puerta a la discrecionalidad.

La intención es crear instituciones sólidas que tutelen un derecho fundamental y por lo tanto no debemos considerar que se puede hacer un abuso en el ejercicio del derecho, que se traduzca en la imposibilidad latente de tener acceso a un recurso efectivo que garantice el pleno acceso al derecho a la información. De esta manera consideramos no aprobar dichas causales de frivolidad como validad para no entrar al fondo de la cuestión planteada.

Otro cambio fue en el artículo 58 Bis de la minuta que facultaba al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos a establecer un procedimiento de conciliación entre las partes quedando sin materia el recurso y dando la facultad a dicho Instituto de verificar el cumplimiento del acuerdo. Este supuesto pone en riesgo el principio de máxima publicidad de la información de acceso libre, además de poner en riesgo un derecho fundamental consagrado tanto en el artículo 6º como el 16º constitucional.

En los meses recientes se ha suscitado un fuerte debate por la resolucion del IFAI que ordenó dar a conocer los nombres de quienes fueron beneficiados con la cancelación de créditos fiscales en el 2007; se trata de miles de contribuyentes, pero en los primeros cien se concentran cantidades multimillonarias que fueron dispensadas. Hay una gran sospecha de inequidad y vulneración del patrimonio público en favor de partículares. Y los diputados de esta legislatura no somos ajenos.

Por ello me siento partícularmente satisfecho de la adición de un segundo párrafo al artículo 12 de la minuta que permita garantizar el acceso libre de los mismos.

El actual esquema jurídico permite una desigualdad en el tratamiento de los beneficiarios de los recursos públicos, pues por un lado permite la identificación de aquellos receptores de subsidios, pero por el otro protege, a través del secreto fiscal y otros privilegios a los receptores de recursos públicos por la vía del ingreso fiscal. En ese sentido consideramos que en aras de garantizar un ejercicio transparente en la cancelación de créditos fiscales como en la obtención de otros beneficios fiscales exista una disposición expresa que lo prevea.

En el análisis de la minuta surgió una preocupación referente a la posibilidad de que por medio de este instrumento legal, se pueda dejar en estado de indefensión a los particulares que proporcionan información confidencial o con ese carácter a los sujetos obligados. Es decir, que por medio de una solicitud de transparencia se tenga la obligación de proporcionar información referente a secretos industriales, profesionales, bancarios, fiduciarios o fiscales, resguardados en el artículo 18 fracción III del proyecto en estudio.

Efectivamente, el derecho a la confidencialidad no es absoluto, pues la afortunada adición del artículo 19 Bis por parte de la Colegisladora, prevé el supuesto en el cual, previa acreditación de la prueba de daño, se dé a conocer información confidencial, en tal supuesto y a fin de garantizar la garantía de audiencia, prevista en la Carta Magna, se agregaron dos párrafos al artículo antes citado para que adicionalmente a los requisitos que debe satisfacer el órgano garante, no pueda resolverse la publicidad de la información si antes no se ha dado plena garantía al derecho que tendría el titular de una información confidencial ante el órgano garantal para ejercer lo que a su derecho convenga, el juicio de amparo, por ejemplo.

Estoy convencido que de librar la resistencia de la coalición por la opacidad, las reformas que planteo se constituirían en un indiscutible avance de la transparencia y uno más de los valladares que hemos de seguir poniendo a la opacidad.